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當事人申請鑒定

當事人申請鑒定

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《民事訴訟證據的若干規定》第二十五條

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當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合本規定笫二十七條規定的情形,當事人申請重新鑒定的除外。

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對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

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【釋解】

本條是關于鑒定程序的啟動原則和鑒定不能的訴訟后果的規定。

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鑒定是我國民事訴訟中經常使用的證據方式,在經濟快速增長、科學技術日益發達的今天,越來越多的訴訟案件需要借助鑒定的手段解決爭端。鑒定結論是我國民事訴訟證據之一種,與證人證言不同,鑒定人也與證人不同,這在民事訴訟理論上早已是統一的認識。特別是在現行《民事訴訟法》頒布實施以前。但是隨著公民法律意識的增強,律師代理制度的發達,以及民事審判方式改革的深人,在我國民事訴訟實踐中,證人與鑒定人的界限如何劃分,證人與鑒定人已有的概念如何界定便不無疑問。證據制度的改革是我國司法改革的重點之一,而鑒定制度改革又是證據制度中的重要內容。近年來,人們對司法鑒定體制改革給予了較多的關注,其中對于誰有權決定和委托鑒定以及誰有權實施鑒定的問題有較多的討論,對我國鑒定的啟動和實施過程中存在的問題及如何改進完善相關制度做了較深入的探討。最高法院頒布的《民事訴訟證據的若干規定》,正是在這樣一種背景下出臺的。

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鑒定問題主要涉及鑒定權的歸屬、鑒定體制以及鑒定結論在證據法上的屬性和運用等重大問題。本《民事訴訟證據的若干規定》不僅是對我國司法鑒定制度的經驗和教訓的總結,也是對法學界研究成果的吸收,更借鑒了國外先進的鑒定制度立法例。

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《民亊訴訟證據的若干規定》對鑒定的基本規定

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《民事訴訟證據的若干規定》在充分考慮了我國傳統鑒定制度的利弊、現代民事訴訟對鑒定制度的要求、國外立法經驗以及我國的具體國情后,作出了如下規定:“當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形,當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”可見,《民事訴訟證據的若干規定》采用了大陸法系國家鑒定制度的通例。

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(一)鑒定程序的啟動

本條規定了啟動鑒定程序的一般原則。除有《民事訴訟證據的若干規定》第15條第(一)項的情形,即“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,由人民法院作為審理案件需要的證據依職權主動調查收集”,鑒定應當依當事人的申請進行。申請鑒定,屬于當事人舉證責任的內容,人民法院除《民事訴訟證據的若干規定》第15條第(一)項的情形外,不能依職權委托鑒定。這種做法,是大陸法系國家的通例,對鑒定程序的啟動主體進行明確實際上是確定鑒定決定權與鑒定委托權的主體的問題。所謂鑒定決定權,是指鑒定權的支配力量對是否進行鑒定活動行使決定的權力。鑒定決定權的行使,在不同性質的鑒定活動和不同訴訟體制下的鑒定活動的情況下各不相同,但一般包含鑒定申請的提出、鑒定申請的審查、鑒定申請的決定和鑒定申請決定的制約四個程序。鑒定申請是法律法規賦予民事訴訟當事人的權利,但是必須經過申請鑒定的合理性、合法性、必要性、可行性的審査。只有在認同具有合理性、合法性、必要性、可行性后,鑒定權主體才做出鑒定的同意決定。而鑒定申請決定的制約則是對鑒定權主體行使決定權的限制,要求鑒定權上體對做出決定行為(不同意)進行說明。鑒定決定權的行使是啟動鑒定活動至關重要的首要程序,反映了鑒定權主體的意志、對事物認識與判定的能力等。鑒定委托權是指鑒定權的支配力量決定將鑒定活動委托給誰的權力。鑒定委托權的行使一般包括鑒定人的確立、鑒定人或鑒定機構的選擇、鑒定人的審查、鑒定人的授權四個程序。由此可見,鑒定委托權的行使必須是建立在鑒定人鑒定資格制度基礎上。鑒定人鑒定資格確定的方法存在事前確立和事后確立兩種,鑒定資格的審查標準存在執業資格標準、專業技術標準和法學資格標準三種。鑒定人的選擇有指定和當事人主張兩種。鑒定委托必須經過正式的程序給鑒定人,具有正式的委托書。從法律的角度上說,鑒定委托行為實際上是一種授權行為,即鑒定權,支配力量賦予鑒定人對委托的事項有施行鑒定行為的權利,也稱為鑒定執行權。這些權利包括鑒定人有權處分鑒定材料、確定鑒定方法和手段、有權申請調査、勘驗和查閱與鑒定事項有關的現場、人員與材料等。因此說,鑒定執行權是從鑒定委托權中派生出來的權利,是鑒定人權利的主要組成部分。只有接受委托、從事具體的鑒定活動,鑒定人才能行使鑒定人權利,不能脫離具體鑒定的委托,泛談獨立的鑒定執行權和鑒定人權利。

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從本條的規定來看,民事訴訟中的鑒定程序存在兩種形式:

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第一種是當事人自行委托有關部門進行鑒定的程序,這種鑒定程序嚴格上說,應當屬于訴訟外的鑒定程序,因為法院并未作為主體一方參與其中,它在啟動上也不具有當事人申請、人民法院審查批準等嚴格而正式的程序。至于其存在的理由及其效力等,詳見對《民事訴訟證據的若干規定》第28條規定的釋解。

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第二種是將委托鑒定決定權賦予于人民法院的鑒定程序,這種程序屬于訴訟中的鑒定程序。這里的委托鑒定決定權是相對于當事人自行委托有關部門鑒定而言的。這種程序的啟動主體有兩個當事人。當事人是民事訴訟的直接利害關系人,訴訟的后果與其實體上和程序上的權利具有必然的因果關系,因此,從訴訟當事人對訴訟后果的期待心理來看,沒有理由認為他們不會對可能有利于自己的專門性問題提請鑒定。鑒定后形成的鑒定結論,自然應當歸屬于申請方當事人的證據體系。可見,提請鑒定的真正主體應當是當事人,其向法院申請委托鑒定屬于其舉證責任的范疇。因為鑒定結論雖然在一定程度上有助于法官對案件中的專門性問題的了解,從而使法官的裁判建立在客觀真實的基礎上,但是,從民事訴訟的目的以及法官的裁判目的來看,在盡量保護當事人的合法權益的前提下解決當事人的糾紛,是民事訴訟的必然要求。在我國民事訴訟實行對抗制以及辯論主義的條件下,對當事人舉證責任的強化得到了空前的強調,弱化法院在民事訴訟中的職權干預也就成為民事訴訟司法改革的動因之一。因此,本條將當事人申請鑒定作為鑒定程序啟動的原則,鑒定原則上應當依當事人的申請進行。申請鑒定,屬于當事人的舉證責任的內容。人民法院。本條在規定鑒定原則上應當依當事人的申請進行的同時,也規定了例外,即人民法院可依職權主動委托鑒定。但是,本條將人民法院依職權主動委托鑒定的范圍僅限制在《民事訴訟證據的若干規定》第15條第(一)項的情形。因為在涉及可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益時,人民法院應當進行必要的干預,這也是我國《民事訴訟法》第2條所規定的宗旨之一:“制裁民事違法行為,維護社會秩序、經濟秩序”。此時,人民法院的干預自然不能受當事人意志及其舉證責任的限制,這實際上是在訴訟當事人的利益和國家利益、社會利益以及他人的合法權益之間進行合理衡量后的結果,即維護后者的利益,體現了社會本位的特點。除了這種情形之外,人民法院不能依職權主動委托鑒定。

(二)當事人申請鑒定的時間、條件及后果

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當事人申請鑒定既然作為當事人舉證責任的范疇,則申請鑒定的時間也應當遵循舉證期限的要求,也就是說,當事人對訴訟中的專門性問題申請委托鑒定,必須在其舉證期限內提出。因為當事人申請鑒定在適用舉證責任的一般規則時,舉證期限是當事人舉證責任的重要內容之一,從某種意義上說,舉證期限是當事人舉證責任的基石。它意味著在同一個舉證期限內,當事人雙方的舉證機會都是平等的,訴訟機會的平等是訴訟程序公正以及實體公正的基礎。因此,在當事人一方或雙方申請鑒定時,對其申請限定在舉證期限內提出也就成為必然。

當事人對于需要鑒定的事項承擔舉證不能的情形主要有以下三種在舉證期限內不申請鑒定。對于需要鑒定事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請的,視為放棄了對該事項的舉證,理應承擔舉證不能的后果。

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不預交鑒定費用。

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本條將對于需要鑒定事項負有舉證責任的當事人在法院指定的舉證期限內預交鑒定費用規定為鑒定程序啟動的必要條件,是為了加強當事人的舉證責任感,使其考慮到不預交鑒定費用的后果而積極地啟動鑒定程序。由于鑒定人有取得報酬權,因此,當事人理應支付鑒定費用,不過,如果將此筆費用留在裁判后支付,對鑒定人來說勢必增加其風險。為了保護鑒定人的合法權益,有必要將當事人在舉證期限內預交鑒定費用作為啟動鑒定程序的條件。拒不提供相關材料。當事人既然申請鑒定,就應當對被鑒定事項所需要的有關材料提供給鑒定人,以使鑒定人在掌握客觀真實的材料的基礎上,對被鑒定事項作出客觀的、高質量的鑒定,并形成具有相當高的證明力的鑒定結論。必須注意的是,當事人出現上述三項情形,并不必然承擔舉證不能的后果,根據本條的規定,只有因為當事人出現上述情形,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,才應承擔舉證不能的法律后果。

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審判實踐中應當注意的問題。

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一、所謂以當事人申請鑒定為原則,是指民事訴訟中,如果出現需要鑒定的專門性問題或事項,原則上應當由當事人提出申請,其他任何機構或者個人不得申請鑒定,當然,法律法規另有規定的除外。因此,在本條的適用中,作為裁判者的法官切忌依職權主動委托鑒定,除非可能涉及損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益,否則就會構成程序違法。但是,這里需要明確的是,如果法官基于其釋明權告知當事人申請鑒定,不在此限。所謂釋明權,是指當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者是不充分時,法院可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問,促請當事人提出證據,以查明案件事實的權能。釋明權的行使必須充分尊重當事人的處分權和辯論權,也就是不能超越當事人處分的自由范圍,也不能超越當事人主張和提出訴訟資料的范圍。釋明權的行使依據在于適當的和公正裁判的需要。其理由是:盡管在當事人處分主義和辯論主義的支配下,查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供,法院也必須尊重當事人的這種權能。然而,由于當事人的能力或條件的限制,致使他們不能提出或說明自己的主張時,如果法院依然袖手旁觀、無動于衷,則必然會出現應勝訴者不能勝訴,而應敗訴者卻贏得訴訟的可悲結局。這樣的審判結果自然與國家設立民事訴訟的目的相違背,而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此,在適用當事人申請鑒定的原則時,也應當在法官釋明權的范圍內依職權告知當事人提出鑒定的申請。

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二、明確區分法院委托鑒定與當事人自行委托鑒定的效果。從《民事訴訟證據的若干規定》對于鑒定問題的規定來看,法院委托鑒定原則上應當是當事人申請后的法院委托鑒定。雖然本條并未對法院委托鑒定與當事人委托鑒定以哪個為主作出明確規定,但從鑒定結論作為一種法定證據的屬性來說,通過當事人合意或者由法院基于當事人申請委托鑒定的程序,對于保證鑒定結論作為法定證據的效果更為重要。因此,在本條的適用中,應當明確委托鑒定以法院委托鑒定為主,以當事人自行委托鑒定為輔。

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三、至于鑒定所需要的時間,一般由鑒定人按照所需鑒定的事項決定,最終形成的鑒定結論雖然在時間上表現為超過了當事人的舉證期限,但由于當事人在舉證期限內提出申請并經法院同意后,雙方協商選定鑒定人或者由人民法院指定鑒定人,對鑒定結論作為本案證據的意向,實際上已在當事人舉證期限內完成,只不過鑒定結論的實體在以后形成而已。因此,鑒定結論的以后提出并不與當事人的舉證期限相沖突。

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