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預約合同的違約救濟

預約合同

預約合同的違約救濟

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(—)關于違約責任

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既然承認預約的獨立性,那么,預約合同的違約責任自是題中應有之義。預約作為契約之一種,鑒于其特殊性,其違約責任承擔方式只能是繼續履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則。

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1.關于繼續履行問題

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預約的繼續履行問題之實質,是可否強制締約問題。關于該問題,在司法解釋制定過程中存在否定和肯定觀點之爭。

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否定說認為:

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第一,并非所有合同均可適用強制履行,對有些合同違約若要“繼續履行”,則存在著法律上和事實上不可逾越的障礙(如演出合同等),《合同法》第110條對不適用“繼續履行”的情形作出了三種特別規定。(該條規定:“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。”)某些合同由于受到合同性質、當事人的人身自由等條件的影響,不能適用強制履行。如《合同法》第268條、第410條規定:承攬合同的定作人及委托合同的受托人或委托人隨時可以解除合同。該規定意味著,對承攬合同定作人及委托合同當事人不能強制其繼續履行合同。預約合同的標的是簽訂本約合同的行為,而非是金錢或財物的給付行為。債務人拒不簽訂本約合同的違約行為,屬于《合同法》規定不適用繼續履行之情形。

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第二,強制締約有違合同意思自治原則。除非一方依法負有強制締約義務,否則任何一方都不得將自己的意志強加給另一方。預約僅對將來締結本約為意思表示,而非為交付標的物實現,若強制其締結本約,則人民法院須補足本約的缺失條款,但這些條款的目的在于交易目的之實現,此有悖預約當事人的意思表示。

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第三,與強制執行理論不合。依強制執行理論,當事人向人民法院申請強制執行,須有給付(包括物和行為),但不包含意志給付。從強制執行方法角度觀之,直接強制、間接強制、代替執行、行為及不行為之強制執行均無對預約合同適用。所以,對于一方拒絕依預約合同之約定簽訂本約合同的,在法律上和事實都不能強制其“繼續履行”,即簽訂本約合同的義務,故“繼續履行”的責任形式不適用于預約合同。

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第四,如果預約中缺乏本約必要條款而強制當事人人繼續締結本約,則有悖限制強制履行理論。法律之所以作出限制強制履之規定,其價值在于展現對人格的尊重。伴隨著人對自身的認識的不斷深入,人性從奴性和神性中回歸于人自身,私法責任從最初的人身懲罰,到人身強制;最后發展到以財產責任盡可能替代人身責任的近現代私法,這條鋪滿鮮血斗爭的崎嶇之路上所閃現的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的,它昭示著人自身的崇拜和尊重,是人脫離野蠻,走向文明的標志之一。因此,司法直接強制當事人進行磋商談判并締約,這在現代文明看來是難以接受的。對預約合同善意方尚有其他救濟途徑,例如善意方可以通過提起損害賠償以救濟,故無強制履行之必要。

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肯定說認為:

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第一,《合同法》第110條明確規定債權人對非金錢債務享合同履行請求權,但有法律上或者事實上不能履行的除外。因此,預約中債務人的債務并非不能履行,亦非不適于強制履行。一方違反預約合同,拒絕訂立本約,對方可以申請人民法院強制訂立本約合同。

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第二,至于審判實務中出,的債務人不積極作出意思表示以及本約依何內容成立的問題,完全可以通過解釋、合同漏洞填補等途徑解決。

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第三,人身強制并不是在任何時候都被排除。如在買賣合同中,當一方當事人不愿履行交貨義務并經法院判決強制履行,就屬于人身強制的適用。因此在宏觀制度構建觀之,人身強制不存在應該的問題,而是存在強制程度的問題。當一種制度在強制履行之余仍能保證履行的效果,我們沒有理由不予采納。

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第四,大陸法系的德、日以及我國臺灣地區“民法”和判例基本均采此立場。在德國和我國臺灣地區,預約債務(負有訂立本約的義務,權利人得訴請履行,法院應命債務人未訂立本約的意思表示,債務人不為意思表示者,視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后,債權人即有請求給付的權利,基于訴訟經濟原則,債權人得合并請求訂立本約及履行本約。在日本,則承認預約當事人的預約完結權,在一方當事人基于預約發出訂立本約之要約時,不以對方的承諾為必要,即可成立本約。在英美法系,據學者E.Farnsworth的介紹,如果一份預約中對與交易有關的大部分事項作出了約定,并且當事人均同意受這些條款的約束,那就意味著當事人承擔了就尚未達成一致但應包含在最終協議(Ultimate Agreement)中的條款繼續進行協商的義務。如果最終未能就這些事項達成一致,那么一方當事人可能會因為違反其協商義務而承擔違約責任。如果當事人經過協商(沒有違約情形出現)但未能達成最終協議,那么當亊人就要受到他們業已達成的協議以及法院就未決條款作出的補充的約束。

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第五,我國民法學界多數學者亦贊同肯定說。王利明教授為代表的學者認為,“預約雖然僅使當事人負有訂約義務,但也是一種合同。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務,則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。”我國臺灣地區學者史尚寬先生、王澤鑒先生也持肯定說。

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對于預約能否強制締約問題,本司法解釋起草小組在論證過程中始終處于猶豫狀態。本司法解釋《征求意見稿》第九稿第3條曾傾向于采納“否定說”而規定:“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書等預約合同約定將來訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求承擔違約責任的,人民法院應予支持。對方請求強制訂立買賣合同的,人民法院不予支持。”但本解釋《征求意見稿》第十稿第3條第2款又傾向于“肯定說”并修改為:“預約合同具備標的物、價款、數量等買賣合同主要內容,一方請求強制訂立買賣合同的,人民法院應予支持。”最后,我們認為,考慮到當前我國民法學界對該問題的學術研究尚有待深人,相關審判實務經驗亦亟待豐富和發展,將該問題留給學術界進一步深入研究,留待審判實踐去進一步檢驗,故將于能否“強制訂立本約”的規定刪除。這意味著本司法解釋對該問題沒明確態度。

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2.關于賠償損失范圍

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由于預約合同具有獨立性,因此,違反預約合同造成損害的,無疑應當賠損失。但該賠償損失的范圍如何確定,實為審判實務之難題。其中,需要進一步厘清違約損失的總體范圍、機會損失是否賠償,以及是否存在可得利益損等三個問題。

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第一,關于違約損失的總體范圍問題。

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我們認為,預約是相對于本約而言,其本身就是締結本約的一個過程。對于本約而言,預約其實處本約,先契約階段。以本約為參照,預約總體上處于本約的締約階段,因此,相對本約而言,違反預約的行為既是預約違約行為,也可以視為是本約之締約過失行為,所以在理論上可以認為有可能發生締約過失責任和違反預約之違約責任之競合。就此而言,預約違約的損失在總體上應相當于本約的締約過失責任范圍。質言之,預約違約損失相當于本約的信賴利益損失。雖然理論界對于信賴利益的概念及利益范圍存在較大的爭議,致使審判實務頗感困惑而無所適從,但依我國合同法理論目前基本共識,對信賴利益(指對本約的信賴利益)賠償以不超過履行利益為限。②信賴利益通常包括所受損失與所失利益。③中,所受損失包括:締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢的利息等;所失利益主要是另失訂約機會之損害。據此,我們認為,買賣預約合同的損害賠償范圍主要是指“所受損失”,至少應當包括四項內容:(1)訂立預約合同所支付的各項費用,例如交通費、通訊費等;(2)準備為簽訂買賣合同所支付的費用,例如考察費、餐飲住宿費等;(3)已付款項的法定孳息;(4)提供擔保造成的損失。這四項損失,有據可查,有賬可算,比較明顯,易于確定。至于“所失利益”即因喪失機會而導致的損失,是否屬于違反預約之賠償范圍,有待進一步探討。

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第二,關于機會損失賠償問題。對于如何確定機會損失以及是否賠償機會損失,在審判實務上頗難把握,爭議較大。有觀點主張,預約合同可能已經對本約標的物、對價等作出明確的約定,當事人對本約的期待利益已經固化,違約方一旦違約,守約方的期待利益也隨之喪失,而由于時間的關系,守約方亦喪失了與他人訂立同類本約合同的機會,從而導致機會損失可能變為現實損失。當事人因簽訂認購書之故,可能已發生了相當費用并放棄了眾多其他機會,這種損失亦當歸屬于信賴利益范疇。我們認為,對此機會利益損失如何確定,尚待研究論證和法律明確。機會損失如何界定以及是否賠償,學界和實務界始終存在爭論,目前尚未形成共識。

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第三,關于可得利益損失賠償問題。可得利益損失就是將來必然增加的利益。預約合同違約對于守約方有無可得利益損失,可謂審判實務中的一個爭論問題。我們認為,預約合同的履行只是發生簽訂本約合同的行為,即建立一個新的合同關系。預約合同履行行為本身并無任何交易發生,沒有生成任何經濟.利益。若未達成本約,僅是喪失一次訂立合同的機會,并無可得利益損失。而本約合同的履行,則是完成交易之行為,能夠直接產生經濟利益,這種利益就是合同的履行利益,其中包含可得利益。因此,我們認為,在違約責任方面,預約合同與本約合同的最大區別之一在于,預約合同違約沒有可得利益損失,本約合同違約可能存在可得利益損失。

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綜上,我們認為,在目前的國內學術研究和審判實務所處的發展階段,鑒于雙方僅處于預約階段,預約合同的損害賠償應以信賴利益為限,在最高不超過信賴利益的范圍內,由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發,結合案件實際情況,綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素,酌情自由裁量。

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3.關于支付違約金問題

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關于預約中違約金問題,可以區分為兩種情形討論。其一,當事人在預約中違約金作出約定;其二,當事人在預約中并未約定違約金。

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(1)預約中有違約金條款的情形。根據《合同法》第114條第2款關于約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少之規定,我國合同法上違約金是以“賠償為主、懲罰為輔”的雙重性質違約金。在違反預約合同時,認定違約金高低的關鍵問題如何界定當事人的損失?如前所述,界定買賣預約合同的損失主要指“損失”,通常包括四項內容:其一,訂立預約合同所支付的各項費用;其二,準備為簽訂買賣合同所支付的費用;其三,已付款項的法定孳息;其四,提供擔保造成的損失。

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(2)預約中沒有違約金條款的情形。在該情形中,守約方應證明因對方義預約而給自己造成損失的存在。在賠償數額問題上,應遵循前述損害賠償的界定原則,將其限定在本約之信賴利益,并以不超過履行利益為限。據其推論,預約所保護的利益的上限為本約的履行利益。

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4.關于適用定金罰則

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本司法解釋對于定金罰則適用問題未作規定。《商品房買賣合同解釋》已對預約中的定金罰則作出明確規定:“出賣人通過認購、訂購、預訂等式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。”通常而言,預約合同可以適用定金罰則,自無爭議;但有關預約定金的性質以及定金的數額等問題,仍有待進一步予以明確。

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關于預約合同定金的性質問題。我們認為,包括商品房在內的買賣預約中定金至少具有兩重屬性。第一重屬性是立約定金:立約定金是專為保證當事人能夠就某事訂立合同而設立的,不具有擔保主合同之債的功能。第二重屬性是違約定金:旨在擔保當事人誠信談判而促使本約的成立。只有兼具這兩個屬性,我們才能在買賣合同案件中正確理解《商品房買賣合同解釋》第4條的法義。如果認為預約定金僅為立約定金,那么不論何種原因只要拒絕訂立商品房買賣合同,就應適用定金罰則。例如:開發商在訂立合同時,附加種種不合理的條款,買方要么拒絕簽訂合同而喪失定金,要么開發商違心簽約,這顯然有悖公平原則。

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關于定金的數額問題。根據《擔保法》第91條之規定,定金數額不得超過主合同標的額的20%。此條規定對于預約定金是否同樣適用?對此,我們認為,20%的限額規定只有在可計算合同標的額的情況下,方有適用之余地,而預約合同的標的是締結本約之行為,難以計算合同標的額,因此,20%的限額規定自難適用。當然,如果約定的定金過高,實務中還應兼顧公平原則。

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(二)關于解除合同

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司法解釋本條關于“一方不履行訂立買賣合同的義務,對方要求解除預約合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持”的規定,意味著在預約違約情形下,司法解釋將合同解除作為違約的救濟手段,以此彰顯解除合同制度的本來功能,即守約方“合同義務的解放”以及由此派生的包括守約方“交易自由的恢復”和違約方“合同利益的剝奪”。舉例說明:A與B簽訂買賣預約,約定雙方在三個月后締約,且買受人B須支付部分預付款。按照《合同法》的規定,雖然B可以援用同時履行抗辯權、先履行抗辯權與不安抗辯權,但在出賣人A不履行合同場合,買受人B始終負有支付部分預付款這種對待給付的義務。如果買受人轉而向他人購買,則仍會面臨著出賣人締結本約,藉以消滅買受人的履行抗辯權,并請求支付部分預付款的可能。所以,如果買受人選擇行使合同解除權,則不僅可以使支付部分預付款的義務歸于消滅,恢復從別處進行替代購買的自由,而且可以不再履行其他義務,更會使出賣人期待的合同利益落空。這正是司法解釋本條規定合同解除權作為違反預約情形下的法律救濟手段的目的所在。

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